Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2020r., sygnatura akt KIO 1054/20 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2020, s. 62-63)
 – otwarcie ofert; transmisja z otwarcia ofert

„Niewątpliwe składanie ofert w postaci elektronicznej może powodować szereg nieznanych wcześniej postępowaniom w formie tradycyjnej/papierowej problemów technicznych, związanych z ich otworzeniem przez zamawiającego oraz zachowaniem zasady jawności inienaruszalności ofert przed upływem terminu wyznaczonego na ich otworzenie.Zamawiający prowadząc postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej jest zobowiązany do zorganizowania postępowania w sposób umożliwiające realizacje zasad wynikających z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Innymi słowy, stosowane przez zamawiającego platformy zakupowe muszą gwarantować nienaruszalność złożonych ofert przed wyznaczonymi terminami oraz umożliwiać pełną realizację zasady jawności procedur związanych z otwarciem ofert. Okolicznością, która może uzasadniać nieprawidłowość otwarcia ofert elektronicznych jest przede wszystkim błąd tkwiący w systemie, który uniemożliwia przeprowadzenie procedury otwarcia ofert w sposób jawny czy też umożliwia modyfikacje/zmianę treści ofert po upływie terminu na jej złożenie. Konieczne przy tym jest ustalenie oraz wykazanie przez wykonawcę powołujące się na nieprawidłowości w działaniu systemu, że system – określona platforma zakupowa, przy prawidłowym postępowaniu użytkownika, nie działa prawidłowo, co stwarza domniemanie faktyczne istnienia błędu w tym systemie.

W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący dążył do wykazania, iż doszło do naruszenia art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez rozpoczęcie transmisji procedury otwarcia ofert w momencie kiedy każda z ofert miała już postać odszyfrowanych plików o formacie pdf. W ocenie Izby, Odwołujący jednak nie wykazał, iż doszło do nieuprawnionego odszyfrowania ofert przed upływem terminu ich otwarcia, jak również nie wykazał, iż procedura otwarcia ofert, w tym procedura ich odszyfrowania nie miała charakteru jawnego. Wskazać należy po pierwsze, że procedura otwarcia ofert, co potwierdził Odwołujący w treści odwołania, przebiegała w ten sposób, że Zamawiający podczas wideokonferencji udostępnił zdalnie pulpit Platformy Zakupowej, na którym wyświetliły się złożone w postępowaniu oferty. Po drugie, nie było sporne pomiędzy stronami, że wyświetlone przez Zamawiającego oferty nie były opatrzone ikoną kłódki. Co jednak było sporne pomiędzy stronami to konsekwencje jakie każda z nich wywodziła z braku oznaczenia plików ofert ikoną kłódki. Odwołujący bowiem wnioskował na tej podstawie, iż oferty były już uprzednio odszyfrowane przez Zamawiającego i w takiej odszyfrowanej formie zostały udostępnione w momencie rozpoczęcia procedury otwarcia ofert. Z kolei Zamawiający prezentował odmienne stanowisko wskazując, iż ikona kłódki widoczna jest wyłącznie u danego wykonawcy w momencie zaszyfrowania oferty przez wykonawcę na Platformie Zakupowej, nie jest zaś widoczna u Zamawiającego w momencie pobierania ofert z Platformy Zakupowej. Izba w tym zakresie dała wiarę twierdzeniom Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że Odwołujący nie przywołał żadnego postanowienia z Instrukcji obsługi platformy zakupowej (…), na podstawie którego zasadne byłoby przyjęcie twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert jest potwierdzeniem ich wcześniejszego odszyfrowania przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że ikona kłódki symbolizującej zaszyfrowanie plików jest widoczna na pulpicie wykonawcy w momencie zaszyfrowania przez wykonawcę dokumentów na Platformie Zakupowej. Jest to informacja dla wykonawcy, że pliki zostały zaszyfrowane za pomocą odpowiedniego klucza. Pliki zaś jakie widoczne są u Zamawiającego nie zawierają ikony kłódki. Stąd też, gdy Zamawiający udostępnił wykonawcom podczas wideokonferencji swój pulpit Platformy Zakupowej widoczne były pliki bez kłódki. Podkreślić raz jeszcze należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swojego twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert na pulpicie udostępnionym przez Zamawiającego świadczy o tym, iż Zamawiający dokonał uprzedniej, niedozwolonej deszyfryzacji ofert.”

 Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2020r., sygnatura akt KIO 15/20
– odpowiedzialność zamawiającego za niesprawność środków komunikacji elektronicznej; unieważnienie postępowania

„Należy przy tym zwrócić uwagę, że to jednak zamawiający wybrał platformę zakupową, jako narzędzie do przeprowadzenia postępowania i wskazując ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przyjął tym samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. Skoro system wskazany przez zamawiającego nie uniemożliwiał od momentu opublikowania postępowania do momentu upływu terminu składania ofert wszystkim wykonawcom złożenia oferty, to oznacza to, że w niniejszym postępowaniu naruszono podstawową zasadę systemu zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 Pzp – narzucającą by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem każdego zamawiającego jest bowiem zapewnienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty i problem choćby jednego z nich, który nie leży po stronie tegoż wykonawcy skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, co w rażący sposób ograniczyło konkurencyjność. Jedynym możliwym rozwiązaniem w takiej sytuacji było unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie.”

 Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2020r., sygnatura akt KIO 186/20
 – podwójne szyfrowanie ofert na miniPortalu UZP; niemożność zapoznania się z treścią oferty

„Izba podziela stanowisko prezentowane przez Odwołującego, iż w świetle zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności weryfikacyjnych, w sytuacji gdy zamawiający nie jest w stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców plików, mogących zawierać ofertę w postępowaniu. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowej sprawie podjął czynności zmierzające do wyjaśnienia okoliczności uniemożliwiających otwarcie przesłanej przez Odwołującego oferty. Jakkolwiek Zamawiający wystąpił do administratora miniPortalu dopiero po unieważnieniu części I, III i IV zamówienia (w dniu 23 stycznia 2020 r.), to uzyskane od administratora systemu informacje potwierdziły, że oferta przekazana przez Odwołującego została błędnie, podwójnie zaszyfrowana, co też skutkowało brakiem możliwości jej odszyfrowania i odczytania. 

W ocenie Izby Odwołujący nie podważył ww. stanowiska przedstawionego przez administratora miniPortalu wyrażonego w wiadomości elektronicznej z dnia 23 stycznia 2020 r. Tożsame stanowisko w ww. zakresie uzyskał zresztą sam Odwołujący w wiadomości elektronicznej z 7 lutego 2020 r. Odwołujący nie wykazał również, by w procesie złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu nie popełnił błędu, skutkującego podwójnym zaszyfrowaniem oferty. Zauważyć również należy, iż odwołujący się wykonawca w toku rozprawy, jak i w złożonym piśmie procesowym z 10 lutego 2020 r. nie podważał komunikatów, które „wyskakiwały” Zamawiającemu podczas prób otwarcia oferty wykonawcy. 

Odwołujący nie wzruszył również stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przedstawionego w piśmie z dnia 17 stycznia 2019 r. adresowanym do Marszałka Senatu RP, w którym wprost wskazano, iż sytuacja podwójnego szyfrowania oferty nie wynika z nieprawidłowo działającego systemu, lecz z wykonywania poszczególnych kroków niezgodnie z instrukcją użytkowania. Ponadto jak wskazał Prezes UZP w rzeczonym piśmie, odnośnie przygotowywanej modyfikacji systemu miniPortal, „do czasu wgrania nowej wersji aplikacji Urząd weryfikuje zgłoszenia od Zamawiających i Wykonawców i na bieżąco pomaga Zamawiającym i Wykonawcom rozwiązywać problemy dotyczące użytkowania miniPortalu.” W świetle powyższego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, nie sposób w ocenie Izby wywodzić negatywnych konsekwencji wobec Zamawiających, którzy podejmują czynności wyjaśniające w przypadkach braku możliwości otwarcia pliku z ofertą, korzystając z pomocy administratora miniPortalu i na podstawie informacji uzyskanych przez właściwy podmiot, podejmują dalsze czynności w postępowaniu.”

 Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2020r., sygnatura akt KIO 415/20
 – system wysyłania powiadomień; wezwanie do uzupełnienia dokumentów

„Istotą sporu było więc to, czy fakt nieotrzymania powiadomienia mailowego o skierowaniu do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów usprawiedliwia niezareagowanie na to wezwanie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można uznać, że wezwanie zostało wykonawcy doręczone w sposób gwarantujący mu możliwość zastosowania się do tego wezwania. Za udowodnione uznano, że platforma posiada funkcjonalność wysyłania powiadomień mailowych o zamieszczeniu na platformie elektronicznej korespondencji skierowanej do wykonawców. Wynika to nie tylko z przedstawionej przez Odwołującego korespondencji z przedstawicielem spółki Portal PZP, ale również z tego, że o zamieszczeniu wcześniej kierowanej korespondencji wykonawca został poinformowany mailowo. Podobnie, został poinformowany o zamieszczeniu na platformie informacji o wykluczeniu go z postępowania. W związku z tym nie sposób podzielić argumentacji Zamawiającego, że wykonawca dopiero z późniejszej korespondencji z przedstawicielem Portalu PZP uzyskał informację o istnieniu takiej funkcjonalności. Udowodnione zostało również, że Odwołujący po raz pierwszy pobrał wezwanie już po upływie terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentu. W związku z powyższym nie można uznać, że przedstawione przez Zamawiającego dowody w postaci umowy o świadczenie usług elektronicznych oraz instrukcji obsługi platformy elektronicznej potwierdzają zasadność stanowiska Zamawiającego. Niezależnie bowiem od informacji wynikających z tych dowodów faktem jest, że Portal PZP posiada funkcjonalność powiadomień mailowych i że powiadomienia te były do wykonawców wysyłane. Skoro więc Odwołujący miał wiedzę, że taka funkcjonalność na platformie istnieje, to mógł działać w zaufaniu do sposobu jej funkcjonowania i uznać, że brak informacji mailowych oznacza, że żadna nowa korespondencja nie została do niego skierowana. W tych okolicznościach nie można Odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej staranności w związku z zaniechaniem bieżącego monitorowania platformy i zamieszczanych na niej dokumentów.” 

 Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2019r., sygnatura akt KIO 1379/19 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2019, s. 55-56)
–  podwójne szyfrowanie wniosków na miniPortalu UZP; niemożność zapoznania się z treścią wniosku

„Izba podkreśla w tym miejscu, że potwierdzenia (Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia) złożenia wniosku w systemie informatycznym obsługującym postępowanie, do których odnosili się Odwołujący i które również znajdują się w aktach sprawy poza tym, że potwierdzają złożenie wniosku to jednocześnie potwierdzają prawidłowość działania systemuinformatycznego – platformy, za pomocą której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w trakcie rozprawy sam również potwierdził, że nie było żadnych problemów z platformą zakupową, gdy wysyłał wniosek do Zamawiającego. Tym samym powoływane w odwołaniu przez Odwołujących okoliczności odnoszącej się do problemów komunikacji z serwerem, które miały miejsce w innym czasie, pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, bowiem w trakcie składania wniosku – jak oświadczył sam Odwołujący – platforma działała poprawnie.

Wcześniejsze problemy w działaniu platformy mogłyby być oceniane w sytuacji, gdyby właśnie one stanowiły o niemożliwości złożenia wniosku w postępowaniu, w tym przypadku wniosek został złożony, a platforma w trakcie jego składania działała prawidłowo, co oświadczył również sam Odwołujący. Problem jaki zaistniał w przedmiotowym postępowaniu dotyczy niemożliwości otwarcia/odszyfrowania wniosku przez Zamawiającego, który to wniosek został złożony do Zamawiającego na ePUAP w miniPortalu.”

 Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2019r., sygnatura akt KIO 1261/19,  KIO 1267/19 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2019, s. 56-57) – jawne i publiczne deszyfrowanie i otwarcie ofert

„Oczywiście w poprzednim stanie prawnym nie budziło wątpliwości, że fizyczne naruszenie opakowań zawierających oferty stanowi nieodzowny element zapewnienia jawności otwarcia ofert. Analogicznie deege lata nie sposób zapewnić jawności otwarcia ofert w sytuacji, gdy ich odszyfrowanie następuje bez obecności zainteresowanej publiczności, której udział ogranicza się do wysłuchania informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3 i 4 pzp.

Skoro deszyfrowanie ofert w przedmiotowym postępowaniu nie było dokonywane w sposób jawny tzn. na oczach przedstawicieli wykonawców i innych osób, które stawiły się na sesję publicznego otwarcia ofert, jest to wystarczające do stwierdzenia, że doszło do bezpośredniego naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Powyższe uchybienia Zamawiającego stanowią również naruszenie innych naczelnych zasad zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp, gdyż czynność otwarcia ofert nie została przeprowadzona w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Naruszeniem powyższych przepisów, a także dodatkowo art. 86 ust. 4 pzp, było również niepoinformowanie przez Zamawiającego osób obecnych podczas publicznego otwarcia ofert o wpłynięciu do upływu terminu składania ofert zaszyfrowanych plików przesłanych przez G. sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w P. Skoro Zamawiający powołuje się na to, że pliki te faktycznie nie zawierały oferty, oznacza to, że faktycznie w pokoju 623 zapoznawał się z zawartością dokumentów złożonych przez wykonawców. Tymczasem w każdym przypadku otwarcie dokumentów przesłanych jako oferta powinno odbywać się w obecności osób uczestniczących w publicznym otwarciu ofert. Tylko w takim przypadku istnieje bowiem pewność, że odczytane zostało dokładnie to, co zostało złożone do upływu terminu składania ofert.”

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2019r., sygnatura akt KIO 1145/19 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2019, s. 57-59
 – jawne i publiczne deszyfrowanie i otwarcie ofert

„Zdaniem Izby najistotniejsze w trakcie jawnego otwarcia ofert nie jest obecność publiczności, ale samo otwieranie ofert. Dlatego zamawiający nie może się kierować podczas wykonywania procedury otwarcia ofert obecnością osób innych niż przedstawiciele zamawiającego czy opuszczeniem przez publiczność pomieszczenia, w którym odbywa się jawne otwarcie ofert. Żaden przepis nie uzależnia ważności otwarcia ofert od obecności publiczności ani nie zabrania prowadzenia tej procedury po opuszczeniu przez publiczność pomieszczenia, w którym odbywa się otwarcie ofert. Przepis art. 86 ust. 2 Pzp stanowi jedynie o jawnym otwarciu ofert, a więc zamawiający nie może utrudniać dostępu do procedury otwarcia ofert komukolwiek, przedstawicielom wykonawców czy jakichkolwiek innych osób. Izba musi podkreślić, że zamawiający nie jest obowiązany do informowania o występujących trudnościach podczas procedury otwarcia ofert, a zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia na stronie internetowej informacji, zgodnie z art. 86 ust. 5 Pzp, co zamawiający wykonał oraz przesłał te informacje do obu wykonawców.”

 Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019r., sygnatura akt KIO 574/19 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2019, s. 59-60)
– jawne i publiczne deszyfrowanie i otwarcie ofert

„Wskazać bowiem należy, co wynika z niespornego stanu faktycznego sprawy, iż zamawiający w wyznaczonym dniu i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem, iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający poinformował osoby obecne na otwarciu ofert o braku możliwości otwarcia oferty nr 2. Po zakończeniu ww. procedury zamawiający, w osobach komisji przetargowej, podjął kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła się sukcesem na innym komputerze, jednakże już bez udziału osób przybyłych na otwarcie ofert. Czynność ta w ocenie Izby, w sposób bezpośredni narusza w szczególności dyspozycję przepisu art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, albowiem procedura otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania zamówienia dla oferty nr 2.

Powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły naczelną zasadę zamówień publicznych, wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”

 Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2019r., sygnatura akt KIO 2391/19 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2019, s. 82)
 – wadliwe działanie klucza publicznego miniPortalu UZP; unieważnienie postępowania

„Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp to zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei, zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne byty niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisów wynika, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty i udziału w postępowaniu. (…) Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawca zamierzający złożyć ofertę winien wcześniej skorzystać z możliwości złożenia oferty „próbnej” lub podjąć czynność złożenia oferty na kilka godzin wcześniej przed upływem terminu składania ofert. Brak takiego działania ze strony wykonawcy nie świadczy o braku należytej staranności tego wykonawcy i w żadnym razie nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zagwarantowania prawidłowo funkcjonującego systemu, umożliwiającego złożenie ofert. Jak wyżej ustalono, bezpośrednią przyczyną niezłożenia w terminie oferty przez Odwołującego było wadliwie działanie klucza publicznego, udostępnionego na stronie Zamawiającego i będącego załącznikiem do SIWZ. Z tych względów Izba uznała, że w sprawie ziściła się przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w części 2 i 4 jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada postępowania ma charakter nieusuwalny, tzn. na obecnym etapie postępowania nie można usunąć skutków jakie nastąpiły w wyniku podania błędnego klucza do szyfrowania ofert, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie w terminie oferty. Ponadto zaistniała wada miała rzeczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem oferta Odwołującego w częściach 2 i 4 nie mogła zostać oceniona.”

 Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2019r., sygnatura akt KIO 2130/19 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2019, s. 85-87)
 – szyfrowanie załączników do oferty

„Odrębną kwestią wymagającą analizy w okolicznościach niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie czy złożone przez Odwołującego niezaszyfrowane załączniki do oferty tj. kosztorys ofertowy, JEDZ oraz gwarancja wadialna powinny być uznane za ofertę w rozumieniu art. 86 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W ocenie Izby brak zaszyfrowania przez Odwołującego załączników do oferty stanowił naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, to zaś skutkuje niezgodnością oferty z przepisami ustawy Pzp i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby dopuścić możliwość składania dokumentów wymaganych przez zamawiającego wraz z ofertą w sposób niezaszyfrowany, to czyniłoby to zbędną regulację przewidzianą w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp dotycząca procesu otwarcia ofert. Ustawodawca czynności otwarcia ofert nadaje szczególne znaczenie. W jej wyniku poznajemy bowiem najważniejsze informacje o wykonawcach i zawartości ich ofert. Dopuszczenie możliwości wybiórczego decydowania przez wykonawcę które dokumenty wymagane przez zamawiającego powinny być zaszyfrowane, a które nie zaprzecza naczelnej zasadzie postępowania przetargowego określonej w art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Za irrelewantny uznać należy argument Odwołującego, że niezaszyfrowane załączniki były dostępne poprzez miniPortal zaledwie przez kilka godzin. Naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga wykazania czy ktokolwiek zapoznał się z treścią dokumentu czy też wykazania określonego czasookresu dostępności dokumentów. Istotne jest tylko to, że określone dokumenty były jawne i dostępne podmiotom uczestniczącym w postępowaniu przed upływem terminu składania ofert, a więc istniało ryzyko zapoznania się z ich treścią.

W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z postanowieniami zawartymi w SIWZ. Zgodzić się należy z Odwołującym, że co do zasady odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może nastąpić z powodu uchybień formalnych. W oparciu o dorobek orzecznictwa i doktryny za uchybienia formalne a nie merytoryczne należy uznać np.: brak numeracji stron oferty, brak pieczęci pod oświadczeniem woli, brak podpisu na każdej stronie oferty, brak załączenia spisu treści oferty. Podkreślić jednakże należy, że na gruncie ustawy Pzp ustawodawca wprowadza wymogi formalne co do sposobu złożenia oświadczenia woli. Ustawodawca wskazał m.in. wymaganą formę dla złożenia oferty w postaci elektronicznie oraz zastrzegł, iż w postępowaniu oferta nie może być ujawniona do czasu upływu terminu na składanie ofert. Nieprawione jest stwierdzenie, iż niezastosowanie się do wymagań SIWZ w zakresie obowiązku zaszyfrowania stanowi tylko uchybienie formalne i nie może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby powyższa uchybienie Odwołującego rodzi nie tylko skutek w postaci uchybienia formalnego co do sposobu przekazania części dokumentacji ofertowej przez Odwołującego, ale skutkuje naruszeniem ustawy Pzp. W konsekwencji nie sposób zakwalifikować go wyłącznie jako uchybienia formalnego, nie mające znaczenia dla przebiegu postępowania przetargowego. Wskazać należy, że za uchybienie formalne uznać można by było wyłącznie brak skompresowanie zaszyfrowanych dokumentów do jednego pliku, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 9.2.4 SIWZ. Z taką jednak sytuacją nie mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym.

Biorąc pod uwagę wszystkie przedstawione powyżej argumenty, w ocenie Izby, Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. TW konsekwencji, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.”

 Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2019r., sygnatura akt KIO 1748/19 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2019, s. 87-88)
 – system wysyłania powiadomień; wezwanie do uzupełnienia dokumentów

„Biorąc pod uwagę opisane powyżej okoliczności Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że nieskuteczne doręczenie nastąpiło z przyczyn leżących po którejkolwiek ze Stron. Co istotne, w ocenie Izby, wykazane zostało, że wykonawca nie przyczynił się do braku możliwości zapoznania się z treścią wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. Izba stwierdziła, mając na uwadze opisane powyżej okoliczności, że wykonawca nie może ponosić konsekwencji z tytułu braku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, z którym nie mógł zapoznać się w określonym przez Zamawiającego terminie na udzielenie odpowiedzi. Z uwagi na stwierdzony brak skuteczności wezwania z dnia 30 sierpnia 2019 r., Izba uznała, że zaistniały podstawy do unieważnienia przedmiotowego wezwania. Na skutek powyższego, za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10b ustawy Pzp w zw. z art. 61§2 KC.”

 Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2019r., sygnatura akt 1181/19 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2019, s. 88-89)
 – przygotowanie techniczne wykonawcy do złożenia oferty za pośrednictwem elektronicznych środków komunikacji

„Odwołujący podjął czynności związane z ostatecznym złożeniem oferty kilka minut przed terminem składania ofert. Jest to, oczywiście, prawo wykonawcy, jednak w tak krótkim czasie przed terminem składania ofert trzeba brać pod uwagę różnego rodzaju ryzyka związane z technicznym funkcjonowaniem narzędzia do składania ofert. Należy tu też przyznać rację Zamawiającemu, że – nawet jeśli ofertę zamierzają złożyć w ostatniej możliwej chwili – wykonawcy wcześniej powinni zapoznać się z technicznymi aspektami funkcjonowania danej platformy zakupowej, wiadomo bowiem, że ich obsługa, sposób działania czy wymagania techniczne, mogą się między sobą różnić. Z tego też powodu już na etapie sporządzania SIWZ wykonawcy są informowani, z której platformy korzysta zamawiający. Odwołujący sam podał na rozprawie, że w trakcie próby podpisania formularza ofertowego okazało się, że na komputerze, na którym próbowano dokonać tej czynności, nie było oprogramowania pozwalającego na złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Oprogramowanie trzeba było zainstalować, ale osoba dokonująca tej czynności nie była uprawniona do złożenia takiego podpisu. Odwołujący zalogował się więc na kolejnym komputerze, należącym do osoby mogącej złożyć wymagany podpis, wznowił proces składania oferty, ale nie pojawił się przycisk „złóż ofertę” tylko „modyfikuj ofertę”. Odwołujący nie wiedział, co zrobić w takiej sytuacji, ale nie skontaktował się ze wsparciem technicznym. Powyższe okoliczności potwierdzają, że nie doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych wskazywanych przez Odwołującego. Narzędzia przewidziane przez Zamawiającego do składania ofert nie były dyskryminacyjne – za dyskryminację nie można bowiem uznać konieczności złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Również inni wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu nie zgłaszając żadnych trudności.”